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國有企業(yè)非依法必招工程，只許本地企業(yè)投標(biāo)合法嗎？

發(fā)表日期：2025-02-11 09:39:19

某學(xué)員問，國有企業(yè)建設(shè)工程，投資估算價380萬，經(jīng)調(diào)查，本地滿足條件的建筑企業(yè)有20家，招標(biāo)文件規(guī)定投標(biāo)人必須為本地企業(yè)是否合法？

實踐中很多監(jiān)管部門認(rèn)為不合法。理由如下：

違反《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》

持該觀點的人認(rèn)為要求本地企業(yè)方可參加投標(biāo)，與履行合同無關(guān)，違反《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十二條第二款第二項規(guī)定，屬排斥潛在投標(biāo)人。

法條鏈接：第三十二條　招標(biāo)人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人。招標(biāo)人有下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人。

（二）設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與招標(biāo)項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)。

違反《優(yōu)化營商環(huán)境條例》

持該觀點的人還認(rèn)為，只允許本地企業(yè)參與投標(biāo)，屬于不公平對待不同地區(qū)市場主體。違反《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第十三條。

法條鏈接：第十三條　招標(biāo)投標(biāo)和政府采購應(yīng)當(dāng)公開透明、公平公正，依法平等對待各類所有制和不同地區(qū)的市場主體，不得以不合理條件或者產(chǎn)品產(chǎn)地來源等進(jìn)行限制或者排斥。

政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強招標(biāo)投標(biāo)和政府采購監(jiān)管，依法糾正和查處違法違規(guī)行為。

該觀點是否正確呢？小編認(rèn)為，該觀點不正確。

一

只允許本地企業(yè)參與投標(biāo)與履行合同有關(guān)而不是無關(guān)

（一）鼓勵競爭不等于鼓勵過度競爭

根據(jù)企業(yè)調(diào)研，具備施工能力的本地建筑企業(yè)已有20家，招標(biāo)人將投標(biāo)人資格條件限定為本地企業(yè)，其根本目的是為了防止過度競爭。必須指出，競爭是有成本的，競爭的成本最終均是羊毛出在羊身上，因此設(shè)置必要的資格條件限制有利于防止競爭過度導(dǎo)致采購成本上升或者導(dǎo)致中標(biāo)后履約不良。反過來，假設(shè)滿足市場要求的本地企業(yè)不到五家，此時資格條件設(shè)定為必須為本地企業(yè)就屬于限制競爭了，因為一方面本地五家企業(yè)串標(biāo)的可能性很大；另一方面五家本地企業(yè)參與，可能導(dǎo)致競爭不足，不利于達(dá)到企業(yè)招標(biāo)的目的。

（二）排斥是絕對的，不排斥是相對的

任何采購，設(shè)定的資格條件均對不滿足資格條件的人構(gòu)成排斥，因此理解是否存在排斥潛在投標(biāo)人的核心是看是否相對不排斥。因此，當(dāng)滿足設(shè)定資格條件的市場主體競爭充分時，招標(biāo)人只需要對該類市場主體做到相對公平即可。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第六條“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，其招標(biāo)投標(biāo)活動不受地區(qū)或者部門的限制”，言外之意非依法進(jìn)行招標(biāo)的項目，其招標(biāo)投標(biāo)活動可以受地區(qū)或部門的限制。

本案例中的建設(shè)工程屬非依法必招項目，符合條件的本地企業(yè)有20家，能夠形成充分競爭。因此招標(biāo)人根據(jù)自己的調(diào)研結(jié)果，設(shè)定的資格條件合理合法。

（三）舉重以明輕

本案例屬非依法必招工程，根據(jù)國家相關(guān)法律法規(guī)，國有企業(yè)本可直接發(fā)包，但為了提升采購效益，降低企業(yè)采購成本，該國有企業(yè)采用招標(biāo)方式采購。既然直接發(fā)包都是法律所允許的，那我招標(biāo)時根據(jù)項目的特點和需要，制定與之相關(guān)的資格條件又有何不可呢？

二

《優(yōu)化營商環(huán)境條例》規(guī)范的主體是政府及政府有關(guān)部門，而不是企業(yè)市場主體

《優(yōu)化營商環(huán)境條例》立法目的是為了“進(jìn)一步深化簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)改革，最大限度減少政府對市場資源的直接配置，最大限度減少政府對市場活動的直接干預(yù)”。因此，《優(yōu)化營商環(huán)境條例》規(guī)范的行為主體是政府及政府的有關(guān)部門或政府授權(quán)的有行政管理職能的其他組織，不包括企業(yè)市場主體。

《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第十一條明確指出“市場主體依法享有經(jīng)營自主權(quán)。對依法應(yīng)當(dāng)由市場主體自主決策的各類事項，任何單位和個人不得干預(yù)”。本案例屬非依法必招的建設(shè)工程，因此企業(yè)依法享受自主決策權(quán)。理解第十三條時應(yīng)當(dāng)與第十一條相結(jié)合，不能只見樹木不見森林。

[總結(jié)] 非依法必須招標(biāo)的項目，采購人可以根據(jù)市場競爭情況，制定最有利于采購項目實施的采購文件。

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非招標(biāo)采購方式：詢價采購2025-06-25

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